Em um debate que se tornava promissor como a potencial “tese do século”, contribuintes obtiveram duas sentenças favoráveis. A princípio, decisões em São Paulo e no Rio de Janeiro permitiram a inclusão do ICMS no cálculo dos créditos do PIS e Cofins.
Uma das sentenças favorece uma indústria de gases industriais, enquanto a segunda beneficia uma distribuidora de bebidas.
Com a MP 1.159 em vigor, buscou-se duas decisões na Justiça para excluir o ICMS do cálculo dos créditos.
No final de maio, essa medida foi incorporada à Lei nº 14.592, resultado da conversão da MP nº 1.147/2022, que trata do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse).
Essa ação da União visava reduzir o montante bilionário gerado pelo julgamento da chamada “tese do século” pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Aa MP prevê arrecadação extra de R$ 31,8 bilhões em 2023 após mudança. Para o próximo ano, a previsão é de R$ 57,9 bilhões em arrecadação adicional.
Logo após a edição da MP, especialistas em direito tributário começaram a elaborar ações judiciais, com a expectativa de que essa nova tese ganhe a mesma relevância atribuída à exclusão do ICMS do cálculo das contribuições sociais.
Na esfera judicial, as empresas argumentam que a base dos créditos difere daquela utilizada para o cálculo do PIS e da Cofins.
A 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes (SP) emitiu a decisão que favoreceu a distribuidora de bebidas. É relevante ressaltar isso.
Na sentença, o juiz Paulo Bueno de Azevedo destaca que, em momento algum, a decisão do Supremo aborda a base de cálculo dos créditos das contribuições sociais ou sequer menciona a inclusão do ICMS. O juiz afirmou o seguinte:
"O crédito no PIS e Cofins não levava em consideração o efetivo valor pago na tributação. Assim, não existe uma correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e a sua inclusão no direito de crédito"Conforme a avaliação do magistrado, a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos do PIS e da Cofins viola o princípio da não cumulatividade.
O desembargador explicou que a MP previa essa incorporação à Lei do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse).
"Vê-se a completa ausência de pertinência temática, atuando no Congresso no que o Supremo Tribunal Federal chamou de ‘contrabando legislativo’ com a introdução de matéria estranha em medida provisória inicialmente promulgada com outra temática"Felipe Mano Monteiro do Paço, representante da empresa, afirmou que o juiz aceitou o mérito do método “base contra base” no crédito de PIS e Cofins, assim como a argumentação do “contrabando legislativo”.
A juíza Frana Elizabeth Mendes concedeu a sentença favorável à indústria de gases industriais, proferida pela 26ª Vara Federal no Rio de Janeiro. Para a magistrada, a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos de PIS/Cofins resulta em um aumento significativo e substancial da carga tributária para o contribuinte.
A juíza enfatiza a diferenciação do método de apuração do PIS e da Cofins em relação ao IPI e ao ICMS pelo Supremo Tribunal Federal. Ela destaca que, devido ao princípio da não cumulatividade, há autorização para a inclusão de despesas e custos na aquisição de produtos.
"Estaria neste conceito incluída a despesa advinda com o ICMS na aquisição da mercadoria, para a aferição da base de cálculo de tais contribuições’, diz a magistrada".É importante destacar que, apesar da decisão favorável, houve a desistência do processo.
Ricardo Cosentino, o advogado do contribuinte, explicou que protocolou o processo com base na MP nº 1.159 e, portanto, optou por ingressar com uma nova ação que aborda todo o debate. A mesma juíza informou que irá revisitar e proferir uma nova decisão sobre a questão.
Cosentino destaca a relevância do voto do desembargador William Douglas, relator de outro caso relacionado ao tema no TRF-2. É importante ressaltar que William Douglas é conhecido por não ser exatamente favorável aos contribuintes.
A situação mencionada anteriormente envolve uma fabricante de canetas. O advogado destaca que o julgador estudou minuciosamente o tema e ofereceu uma análise abrangente.
Durante a vigência da Medida Provisória (MP) 1.159, as partes buscaram a Justiça para obter as duas decisões, as quais excluíam o ICMS do cálculo dos créditos.
O desembargador destaca a necessidade de cautela nas alterações legislativas, ao mesmo tempo que compreende a preocupação com as contas públicas e a lógica adotada. No entanto, é importante considerar que impor ônus ao contribuinte pode prejudicar as atividades daqueles que têm o potencial de contribuir para o crescimento e equilíbrio econômico do país.
Nesse caso, o contribuinte conseguiu uma liminar no TRF-2 concedida pelo desembargador Douglas, da 3ª Turma. No entanto, como a sentença foi desfavorável, o julgamento do recurso pelo colegiado perdeu sua relevância. O contribuinte planeja recorrer da decisão proferida.
Douglas Campanini, da Athros Auditoria e Consultoria, destaca que a Justiça está considerando igualmente a questão do “contrabando legislativo” nessa tese.
“O processo legislativo não seguiu de maneira adequada, ferindo a Lei Complementar nº 95/98. Se não tem conexão com a matéria, não poderia ter sido incluída naquela outra MP.”Por fim, vale destacar que a PGFN recorrerá da decisão da 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes com base nos posicionamentos favoráveis do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
"Com base na regra definida no Tema 69 da Jurisprudência do STF, a MP nº 1.159, de 2023, redimensionou não só a base de cálculo das contribuições para o PIS/Cofins sob a ótica da cobrança do tributo, mas também do ponto de vista da higidez da técnica de não cumulatividade e do equilíbrio orçamentário da Seguridade Social, por intermédio da exclusão da possibilidade de descontar créditos calculados em relação ao ICMS que tenha incidido na operação de aquisição, sem que haja qualquer lesão ao princípio da legalidade", entende a PGFN.Confira também: IVA no Brasil pode alcançar 28% e ser o maior do mundo
